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專利保護的國際趨勢及對策

發布人: 时间:2017-02-17 13:36:54 浏覽量:1215

一、時代發展與專利保護的國際化

  专利是传统知識産權的三大支柱之一,因此,专利的国际保护是知識産權国际保护中最重要的部分之一。同时,知識産權的国际保护之所以“首先着眼于专利-(也)是因为专利对许多技术和商业领域影响巨大,还因为获得和实施专利权的费用总的来说高于其他形式的知識産權。”

  從目前來看,所謂專利的國際保護的新趨勢至少應包括兩個方面的內容,即專利保護的國際化的新趨勢和世界各國專利的保護的最新動向。

  在专利保护的国际化这一领域,主要由于贸易全球化和经济一体化进程的加快,世界各国尤其是发达国家一直致力于建立一个全球统一的强有力的专利制度,从而降低专利费用,减少程序,最终有利于发明人和专利权人在全球范围内迅速、便捷地获得被有效保护的专利和实施专利技术。这里讲的统一,不仅指专利申请、授权的程序一致,还包括实质上的统一的“世界专利”,即突破国家主权的藩篱,在世界范围内统一授权、统一有效的专利,从而也是在世界范围内以统一的力度保护的专利。但是,从目前来看,一方面由于民族国家的主权还是实现这一理想不可逾越的障碍,另一方面因为各个国家经济、政治发展水平不同造成的对专利制度需求的水平也不同,能提供的保护水平也不同,这又造成了打造“世界专利”制度的客观困难。因此,目前的专利国际保护的基石仍然是《巴黎公约》所确定的“国民待遇”原则,专利的国际保护还仅仅停留在程序上逐步达到统一的进程中,离“世界专利”的目标还十分遥远。但是,随着《与贸易有关的知識産權协议》(TRIPS)和《专利合作条约》(PCT)的生效,上述进程有加快的趋势。而随着《欧亚专利公约》(EAPC)的生效以及欧洲专利局(EPO)、美国专利商标局(USPTO)、日本特许厅(JPO)1997年京都三方会议建立全球性专利审批制度共识的达成,建立真正意义上的“世界专利”制度的努力也提上了议事日程。

  隨著新的科學技術的發展和專利制度本身在運行中出現的新問題,世界各國都在對專利制度進行著不斷的完善和探索。近年來,計算機技術、網絡技術、生物技術的迅速發展逐漸反映到專利制度的建設上來,專利保護的客體呈擴大之勢。由于管理科學日臻重要,甚至管理方法都存在被納入專利法律保護的可能性。專利制度設計本身包括申請、授權等制度也都發生了引人注目的變化。

  二、PCT和TRIPS對專利國際保護的影響

  1883年簽署的《保護工業産權巴黎公約》(《巴黎公約》)是各種工業産權公約中“最早、成員國也最廣泛的一個綜合性公約”。《巴黎公約》“保證了一個成員國的國民在申請和取得專利、注冊商標等工業産權方面,在其他成員國內享有某些統一的、最低限度的權利”。其核心是以互惠爲前提的“國民待遇”原則。但事實上,所謂“國民待遇”原則並“不産生任何具有跨國效力的工業産權”,成員各國在提供“國民待遇”時,以各國自己的國內法爲依據。與此同時,《巴黎公約》第二條規定,“凡涉及保護工業産權的有關司法及行政程序、司法管轄權、文件送達地址、代理人資格等問題的法律,都可以申請保留。”

  随着贸易全球化进程的不断加快,知識産權特别是专利国际保护的重要性日益突出。基于《巴黎公约》“国民待遇”原则而提供的专利保护虽然还是当今国际专利保护体系的核心,但由于其固有的体制,相对于贸易全球化的今天,《巴黎公约》在很大程度上已经不能满足发明人、专利申请人的要求。因此,在1970年和 1993年,分别诞生了两个重要的多边协议,即《专利合作条约》(PCT)和《与贸易有关的知識産權协议》(TRIPS)两个继续努力协调国家和地区间专利保护制度(对于TRIPS是知識産權)的条约。

  PCT締約國截止1998年10月已經發展到了98個,是締約國最多的工業産權條約之一。PCT詳細規定了專利申請所要遵守的形式要求,從而爲一項發明“通過衆多國家同時提交一份國際專利申請而獲得專利保護創造了可能性。”PCT使專利申請的程序性問題趨于統一,也使專利的審批程序“進一步國際化”。相對于以往的工業産權的國際間協調成果來說,PCT達到了進一步的積極效果。

  世界知識産權组织认为,PCT有如下优点:

  第一,申請人采用PCT比不采用PCT時,可多享有8個月或18個月的時間來決定是否在國外提出申請,是否在每個指定國委任當地的專利代理人以及准備必要的譯文和支付專利費用。PCT還保證了專利申請人的國際申請在符合PCT要求的形式的條件下,不被指定局以形式理由駁回的權利。同時,由于PCT提供國際檢索報告,便于專利申請人對其發明進行專利性評估,並且較之于申請人自己的檢索來講,在國際檢索報告基礎上的評估顯然更爲可靠。

  第二,國際檢索報告使指定國專利局的檢索和審查量得以減少。有人認爲,國際檢索局的統一檢索“避免了重複勞動”。

  第三,由于每件國際申請都與國際檢索報告同時公開,因此更有利于第三方對申請的專利性提出理由充足的意見。

  但是,PCT所能提供給專利申請人的益處,主要還是程序上的便利,在專利權授予的地域性、專利審查的標准等實質性問題上,PCT沒有前進一步。不過,盡管PCT制度所提供的國際檢索報告是沒有約束力的,這一制度卻爲實行單一審查制提供了某種可能性。因爲,部分國家完全信任PCT提供的國際檢索報告,往往基于這一檢索結果決定是否授予申請人專利權。因此,有人認爲,在“有限但很重要的程度上,”“PCT是一種有效的國際化機制。”

  有关专利制度,TRIPS主要有两方面的新贡献。一是对WTO成员提出了专利保护最低标准的要求,从各国国内法角度加强了对专利权人的保护;一是确立了两个重要的新原则,从国际协调角度加强了专利及其他知識産權的保护,加强了权利人的地位。

  TRIPS強化專利保護的要求主要體現在協議的27、28、31、32、33、34、25、61等諸條。

  首先,协议扩大了可授予专利的主题范围。TRIPS认为,专利的主题应基本包括所有类型的发明。第27条禁止任何签约方根据发明主题区别对待。如果是一项发明,只要“具有创造性并且可以进行工业应用”,都应该能得到专利保护。这一规定既适用于方法发明也适用于产品发明。不过,针对本条的要求,TRIPS 排除了“某些可能会引发公共道德或环境等方面考虑的发明。”即:“出于保护公共秩序或公共道德的目的,包括保护人、动物或植物的生命或健康,或防止对环境造成严重污染”的发明。另外,TRIPS25条还规定,全体成员都必须保护工业品外观设计。

  其次,TRIPS延長了專利保護期限。協議33條規定:“保護期限(發明專利)應爲自申請日起20年。”

  再次,TRIPS擴大了專利權的權能。協議28條明確了專利權的進口權,以阻止第三方企圖進口專利産品,包括專利産品和通過專利方法獲得的産品。同時,本條還禁止第三方“企圖銷售”專利産品。

  再次,TRIPS對政府強制許可規定了苛刻的條件。31條規定,只有在較爲嚴格的前提下,政府才可以對專利實行強制許可。

  再次,TRIPS確定了對專利授權、無效、撤銷等政府行政行爲的司法審查制度。32條規定,“(應)對撤銷專利的決定提供機會進行司法審查”。

  再次,就方法專利侵權問題,TRIPS確立了舉證責任倒置制度,加強了專利權人在司法審判中的地位。協議34條規定,如果涉及方法專利,侵權舉證責任由被訴侵權的人承擔,由被訴人證明其所使用的方法與授予專利的方法不同。

  再次,TRIPS还确立了以刑事手段保护专利及其他知識産權的原则。协议61条规定,“缔约方应确立刑事诉讼程序和刑罚,”对于侵犯知識産權的行为“可得到的补救措施应包括能足以防止侵权的监禁和罚金措施,通常与同等犯罪行为同水平的处罚。”

  在专利和其他知識産權的国际协调方面,TRIPS所确立的两个重要新原则是“最惠待遇”和有关贸易的知識産權争端解决机制。

  “最惠国待遇”指在知識産權保护问题上,“任何缔约方对另一国国民所给予的利益、特权、豁免应立即无条件给予其他国家的国民。”TRIPS第4条规定了“最惠国待遇”条款。

  有关争端解决机制,由于协议存在的目的就是解决有关贸易的知識産權问题,因此,协议事实上把知識産權争端纳入了贸易争端的解决体系中,使之成为贸易问题的一个组成部分。TRIPS在序言中声明,“强调通过多边程序达成强有力的约定以解决与贸易有关的知識産權问题的争议,从而减少紧张局势的重要性”。在 64条规定,“关税与贸易总协定的第二十二条和二十三条,以及关于关贸总协定第二十二条和第二十三条争端解决的规则和程序的协议,(被缔约方采用)应适用于本协议下争端的磋商和解决,例外情况除外。”

  相對于PCT來講,我們可以看出,TRIPS對于專利的一體化的主要貢獻之一是,它提出了對WTO成員國的專利制度的最低標准要求,在這一標准的基礎上使WTO成員對專利的保護達到了一致,從而在世貿組織範圍內,強化了從國內法角度對專利的保護。協議的第一部分明確規定,“締約方應確保使協議的規定生效,締約方可以,並非必須,在他們本國法律中實施比本協議要求更廣泛的保護,只要這種保護不違反本協議的規定。”WTO各締約方除了部分符合過渡期安排的國家外,都要立即按照上述條款調整自己的專利法規,以達到上述協議所要求的標准。協議確立的新標准擴大了專利保護的客體、期限、權能,限制了政府強制許可、專利局對專利無效、撤銷行政權利,同時,又從司法角度加強了權利人的地位,還引入刑事手段,加大了打擊假冒的力度。

  TRIPS确定的最惠待遇条款,从一定程度上减少了国家间、地区间的多边和双边谈判,较之于《巴黎公约》所确定的“国民待遇原则”,这一机制显然更便于解决国家间和地区间的知識産權问题。“国民待遇条款禁止一个成员国把自己的国民与其他成员国的国民区别对待,最惠国待遇条款禁止在其他成员国之间进行区别对待。”当然,由于实行最惠待遇有例外的限制,因此,最惠待遇条款实际上是有条件的最惠待遇,是限制性最惠待遇。这一原则并没有“一劳永逸地解决同某个或某几个国家的(关于知識産權的)贸易谈判问题。”

  尽管以往的国际间知識産權协议的形成同样是基于工业和贸易,但由于只有TRIPS在历史上第一次将知識産權保护标准直接同贸易制裁机制挂钩,因此,我们认为,TRIPS本身的意义不仅仅在于对专利保护制度提供了更多的东西,更重要的意义在于它在国际上(现在是WTO成员间)建立了一种具有事实上强制力的知識産權保护国际体系。世贸组织争端解决机构(DSP)可以在一个可行的体系内决定贸易报复,该系统“实质上”有“相对多的司法权”。“政府之间有争端,这些争端包括义务是否被执行,在实质性标准或国内执行方面是否遵从于世界贸易组织的统一争端解决机制。在原有的国际法中并没有提供任何让一个政府相信另一个政府履行义务的有效方法,因此这是一个重要的发展。”有材料表明,“到1997年6月,已有欧盟、美国、日本等国向世贸组织投诉其他成员国知識産權保护状况,违反”《与贸易有关的知識産權协议》的纠纷已有十多件,并已裁决四件。“WTO各成员国的专利法必须在TRIPS标准上达成一致,否则,由于前述贸易争端解决机制的存在,就有可能因为专利保护问题在国际贸易中受制于多边贸易制裁体系。

  三、有關專利保護的最新國際協定

  在世界知識産權组织以及许多地区和国家间也存在不同于上述两条约的各种协定,同时也有以其他形式存在的新的框架。这里讲的所谓“不同”和“新”主要是指在专利的国际保护、建立世界专利的路上走的更远一些体制。

  当前值得注意的关于专利的国家间、地区间协定主要有1973年的欧洲专利公约、专利法条约(PLT)、欧亚专利公约(EAPC)、非洲地区工业产权组织(ARIPO)、非洲知識産權组织(OAPI)以及美日欧三方京都备忘录等。其中较为有影响的或即将起到重要影响的协议主要是欧洲专利公约、PLT、EAPC以及三方京都备忘录。

  歐洲專利公約、OAPI、ARIPO都是采用國家專利根據各成員國的法律對專利進行審批的制度。從某種意義上講,由于歐洲專利公約在組織上建立了統一的審查機構-歐洲專利局,因此,盡管歐洲專利還不是在歐洲地區“統一”的專利,但是,由于統一的受理、審批機構對建立統一的專利制度是必不可少的,所以,歐洲專利模式不失爲協調專利制度的一種途徑。EPO曾經建議,PCT世界專利缺少一個現實存在的專利局或一部實體法,而EPO則有歐洲專利公約的優勢,因此,應采取EPO制度,並原則上以“全球”或“世界”專利代替歐洲專利,制定世界專利公約,建立必要機制和實體法。

  PLT是WIPO在80年代中期组织提出的。专利法常务委员会1998年6月15-19日提交讨论的PLT文本有17条17款。内容涉及申请日、申请内容、有效性和撤销、代理、申请人姓名、地址的登记、转让许可、修正请求、优先权等内容。Warren Bovee认为,“PLT最初的目的是解决专利法实质性协调问题,但由于很大程度上来自美国针对先申请和最佳模式的反对,PLT重新修改,基本上只解决专利的程序问题。”但是PLT还是有优于PCT的地方。“PLT优于PCT的一点是它可以要求成员国同意专利程序的各个方面适用条约的要求,而这方面以前是各国的特权。”美国认为,PLT的实现将“大大简化专利申请人和专利所有人在世界许多国家取得和维持其权利应该承担的形式责任,并降低费用。”不过,尽管如此,“PLT并没有解决建立真正的全球专利制度中的实质问题。”PLT将在2000年召开的外交会议上提交讨论。

  歐亞專利公約(EAPC)于1996年1月1日生效,是地區性公約,其主要成員國都是前蘇聯國家,包括俄羅斯、塔吉克斯坦、亞美尼亞等。“歐亞專利公約的獨特性在于它不是國家專利,而是在所有成員國都有效的單一的統一的專利。它的申請、審查、授權和公開都使用一種語言。”侵權和專利有效性的爭端由各成員國法院來解決,法院判決只在該國有效。歐亞專利公約從體制上根本解決了建立地區範圍內的統一專利的問題,即在條約成員各國,統一受理、使用統一文字、統一授權、統一有效的專利制度。但由于歐亞專利公約的成員國特殊的曆史地理狀況,因此,建立歐亞專利公約的模式不一定適合于建立其他地區乃至世界範圍的專利保護制度。

  目前建立“國際專利”制度最值得注意的動向是歐洲專利局、美國專利局和日本專利局于1997年達成的京都備忘錄構築的建立“國際專利”的新框架。1997年11月13日在京都召開的第15次三方會議一致認爲工業及貿易的全球化“需要建立一個全球性專利審批制度”,從而有利于“專利費用的降低,專利授權質量的改進,專利信息的傳播和審批程序的縮短。”爲此,三方專利局采取以下三種行動。

  第一,建立三方專利網絡,三方聯合開發數據網絡,用于專利管理和技術數據的變換。

  第二,建立三方協作檢索和審查制。三方對向三個專利局提交的申請檢索進行協作,在審查中更多的使用各方的檢索結果以提高審查效率。

  第三,建立三方網站,促進專利信息在互聯網絡上傳播。

  EPO、JPO、USPTO三方认为,实现上述政策是协调知識産權法,进行三方合作以通向世界专利的第一步。美国认为,三方合作将产生互相承认各局检索和审查结果的框架,而在此基础上可以产生更广泛的“全球范围的互相承认检索、审查和专利性结果的预想。”

  《國際商報》1999年6月18日轉載日本《東京新聞》報道說,日、美、歐盟有關國家專利局廳局長在東京舉行了一次有關專利的討論協商會議,日本提出了專利相互承認的議題,主要內容是,三方任何一方對于另外一方國內已經申請並注冊登記的專利,不需再進行審理,直接承認其有效。協議逐步吸引其他發達國家和發展中國家,從而成爲世界專利。

  較之于歐亞專利公約所確定的模式來講,三方備忘錄所確定的框架由于有美、日、歐三方的推動,在世界範圍內更具有可行性。

  四、新技術和社會發展帶來的新問題和各國專利法的調整

  近年來,科學技術突飛猛進和社會的普遍進步給專利法的建設和專利制度的建設都帶來了很多新問題。這些新問題主要包括兩個方面:一是新技術發展和社會進步所帶來的專利客體的擴大問題,一是網絡技術的發展帶來的專利申請與審批制度的變革問題。

  近年來,主要是隨著生物技術、基因工程、計算機軟件、半導體芯片、國際互聯網、電子商務以及制藥業的發展,給專利保護帶來了一些新課題、新變化和發展。

  关于生物技术的进展带来的植物新品种等知識産權保护问题将在第七章中详论,不再赘述。这里仅提及一点,即关于涉人专利问题。美国和澳大利亚都拒绝授予涉人技术专利权。美国专利商标局的理由是废除奴隶制的宪法修正案。但是,纽约医学院细胞生物学家Stuart Newman和作家与社会活动家 Jeremy Rifkin最近将USPTO的这一政策纳入了试验,两人提交了有关制备生物的方法的专利申请,所属生物部分是人,部分是动物,为人/非人嵌合体,由于生物不是100%的人,两人相信没有什么可以阻挡他们获得专利权。这一事件的发展还有待观察,但这一申请对于专利法的挑战是明显的,如何解决这一问题,既是棘手的,也是具有开创意义的。目前来看,尽管USPTO已经引用伦理学标准发出不同意此申请的报告,但事实上,在某种程度上,已经存在“给与人类有关的生命形式授予专利的事实”。

  在基因技術方面,由于分離DNA序列的方法在文獻中已經有詳細的論述,一旦已知由此DNA編碼的蛋白質,本領域的技術人員即可得到DNA序列,因此,DNA專利申請是否具有顯而易見性(創造性)存在問題。從科研開發角度,1996年,人類基因組學會(HUGO)成員同意,所有人類基因序列資料可以無條件地獲得並處于不受專利權限制的狀態。而美國法院認爲,DNA具有可專利性,審查員不應因其是顯而易見的而駁回DNA專利申請。美國法院認爲,DNA的顯而易見性的判斷應基于“組合物的顯而易見性,而不是組合物制備方法的顯而易見性。”聯邦巡回上訴法院(CAFC)裁決USPTO有權給符合美國法典第35篇專利性要求的DNA和基因序列授予專利權。另外,利用基因工程方式産生的植物品種如棉花、大豆等都可以被授予專利權。

  计算机软件一直由于被认定为数学算法而被排除在专利保护范围之外,但目前来看,1981年3月3日,美国法院在Diamond v Diehr一案中改变了软件的非专利性,开始授予软件专利权。日本、美国都修改了专利审查基准,明确对软件专利保护的审查原则,并加强对软件的专利保护水平。随着软件技术的迅速发展,各界对软件作为专利保护的呼声日高。索尼公司曾在1999年4月与我国国家知識産權局专利局代表团研讨时提出,希望我国对可读记录介质上的计算机程序给予专利保护。

  随着管理方法的日益重要,商业经营方法的专利性问题也提上了专利法建设的日程上来。1999年7月23日,美国联邦巡回上诉法院(CAFC)作出了一个有关数学方法和商业经营活动能否获得专利权的重要判决。在 SIGNATURE金融集团公司5193056号专利无效宣告请求案中,CAFC认为,要认定一种数学计算方法不属于能够获得专利保护的范畴,必须确认该方法反映的是一种单纯的抽象思维,它只包含没有实际用途的概念或真理。CAFC指出,如果通过一种装置对金融信息进行一系列数学运算,用于产生有关股票价格的信息的方法也能够被授予专利权,因为它能够产生“有用、具体和实在的结果”。CAFC宣称,商业经营方法不具有专利性的概念从此“寿终正寝”。 USPTO审查指南在1996年也对相关内容进行了修改,关于商业经营方法,审查指南规定:“审查员过去对恰当处理针对商业经营方法的权利要求感到困难,这样的权利要求不应当被归纳为商业经营方法,而是应当与任何其他类型的方法权利要求一视同仁。”由于上述判决既牵涉到数学算法性质的计算机软件问题,又涉及对金融、银行、保险等行业的经营问题,因此,有评论认为,这一判决必将产生重大影响。

  藥品納入專利保護不是新問題,但隨著科技的發展,制藥業對于專利制度的依賴大大增加。一種新藥的投資往往10億美元計,時間往往長達10年左右,而仿制則是輕而易舉的事情,因此專利保護不力往往給開發人造成巨大損失。事實上,甚至是按照目前專利法20年的保護期限都不能保證新藥開發者收回投資,獲得利潤。在美國,國會已經有案例給予藥品長于20年的保護,以更有利于保護開發人的利益。同時,基于大規模調查的結果,美國認爲,對藥品專利給予強制許可,不利于新藥開發,因此,加拿大在1993年通過制定與北美自由貿易協定(NAFTA)相匹配的法規廢除了專利藥品的強制許可,新西蘭等國也正在或已經通過廢除對藥品的強制許可制度,以加強對藥品的保護。美國認爲,不必建立阻止創新的強制許可方案,而應協調現行的IP法律系統以促進新藥的開發。

  九十年代以来,特别是“环发大会”以来,人类对可持续发展的认识不断深入,同时,由于第三世界的不断崛起,土著人的传统知识和文化表现的知識産權问题越来越受到世界的广泛重视,传统知识的保护也逐渐被提到议事日程上来。一般认为,传统知识可以带来有价值的新产品、新方案。传统知识制度在医药、治疗、生物多样性保护、环境、食品和农业等领域是“非常有名的”。如利用中药配方研制出的抗疟药物等,因此,享受这些知识带来的利益也是合理和必然的要求。在这方面,澳大利亚进行了一些试验。澳大利亚全国土著文化推广协会最近正在注册一项证明或保证,该证明表示一项保证书,保证某物品是某土著居民所设计或生产,从而帮助土著人获得他们应得利益,帮助消费者买到真正商品。

  專利申請和審批制度是專利保護的重要組成部分。因爲專利申請和審批程序的設置在很大程度上影響專利申請人的費用支出,可以說是一個程序“門檻”,這一門檻越高,越不利于專利申請的提出,因此,如何降低這一門檻一直是各國專利法規建設的重要問題。尤其是在網絡開始滲透專利制度的今天,如何利用新技術從事降低門檻的工作,是新的問題。同樣由于網絡技術的進步,科技信息傳播的途徑和方式也發生了重大變化,以前無法看到的資料,現在可能很輕易地從網上發現。另外,以前專利保護的傳統如地域性等也遇到了在網上如何創新的問題。

  目前來看,隨著信息技術和計算機網絡技術的發展,日本、韓國、歐洲、美國等專利局都在著手建設電子申請制度。很多國家都相應修改了專利法的有關條款,使申請人向專利局提交的電子申請具有法律效力。WIPO在起草PLT和修改PCT實施細則時,也加入了有關電子申請的條款。PLT在有關申請、代表的送達地址、簽字問題、變更姓名或地址、變更專利權或發明權記載的請求書、更正錯誤等方面進行了詳細的規定,普遍確認電子文件的有效性。PCT在涉及國際申請和其他文件用電子形式或通過電子方法提交、處理和傳送也都進行了承認電子文本有效性的修改。

  從技術上看,EPO已經開發出EASY系統和PHOENIX系統用于電子申請的處理。USPTO正將申請程序從紙件系統向全自動化系統轉變,以使用戶USPTO之間可以之間開展電子業務,美國預計全部轉變將在2003年完成。

  另外,網絡由于是無國界空間,具有傳播快,傳播範圍廣等特點,因此,必然對專利侵權判定、地域性保護原則、對創造性和新穎性判斷等産生影響,從而也將影響專利保護的相關問題。目前來看,這一問題已經提出,但還沒有更多的探討和制度建設。

  五、分析及對策

  專利國際保護的總體趨勢是,專利制度逐漸統一,由多重架構組成的傳統專利國際保護體系正逐步走向訂立統一的專利實體法規,設立統一審批機構的統一的“世界專利”或者說“全球專利”,而在全球範圍內,專利保護的水平和力度都在不斷提高,專利制度圍繞如何更便于專利申請人申請、取得專利和在全球範圍內有效地保護自己的專利而不斷創新。

  世界各國的曆史表明,專利制度的建立、完善和對專利權的有力保護必然促進一國經濟和科技的發展。1984年我國專利法生效後,專利制度對科技和經濟發展的作用是有目共睹的。

  由于全球经济一体化进程的不断发展,专利保护的国际化和协调是“注定要发生的”。“知識産權的国际化或协调化是不可阻挡的;它有利于世界知識産權的制度的发展,也有利于世界经济一体化的进程。”我国自从颁布专利法以来,已经对之进行了两次修改,专利保护机构也进行了数次调整。我国分别加入了“巴黎公约”、PCT、国际专利分类条约(IPC)等,这都“说明我国专利制度在很大程度上已与专利制度的国际走向趋同或接轨”。

  不过,应该指出的是,专利制度作为法律制度,同样反映一个国家和一个国际组织的要求,它必定“服務于一定的经济基础,一定的政治与政策。”专利制度同样具有两面性。如果简单地采取拿来主义或者全盘照抄,往往不利于在我国目前的经济基础和社会发展状况下充分利用专利制度能够带来的最大好处。事实上,专利“世界化”、 “全球化”的主要推动者是以美、日、欧为首的西方发达国家,专利国际保护制度的主要使用者也是发达国家的专利申请人,其中最重要的使用者是跨国公司。例如,去年我国专利(发明)申请量为35960件,其中外国申请量为22234件,占全部申请的61.82%.申请量前五名的国家分别是日本、美国、德国、韩国和法国,排前五名的公司分别是三星(韩)、松下(日)、NEC(日)、索尼(日)和西门子(德)。由于专利制度本身的特点使专利权这一“私权”又是具有垄断性质的“特权”,因此,专利权人在掌握专利权的同时,也就占领了他的“专利”领域的市场,在特定的时期内垄断整个国家主权领域范围内的市场。因此,专利的国际保护事实上具有高度的政治性,只有正确处理好保护专利和引进技术、保护我国专利和保护外国专利的关系,才能真正使我国专利制度为我国建设服務,使国际专利保护的制度为我所用。

  基于以上認識,我們認爲,一方面要堅定不移地執行保護專利政策,引進技術,促進經濟、科技發展和開放,同時也要有重視專利這一“特權”的態度,慎之又慎,在國際保護問題上、國內制度設計上避免授予不適當的人以不必要的專利權,這應是我們應對專利國際保護的指導思想。

  我們認爲,針對國際專利保護的趨勢,我們應采取以下政策:

  一、積極參與國際專利保護體系的建立和完善,按照我國參加的國際公約要求的標准盡快提高專利保護水平。

  目前,我国正在积极争取加入世界贸易组织,因此,我们在专利保护方面必须尽快达到TRIPS要求的标准。对照我国专利法,在很多方面我国已经达到了 TRIPS要求的标准,例如,关于刑事责任、专利的进口权等等。对于植物新品种我国制定了专门条例,也符合TRIPS要求。目前,我国专利法和TRIPS 有差距的地方主要有三个方面。

  一是關于專利保護的客體。TRIPS規定,除了有關公共道德和環境方面的發明可以排除在專利保護之外,其他任何發明都應該得到保護。目前,日本對與原子反應物質已經給予了專利保護,美國對于計算機軟件也給予了專利保護,我國在這一方面也應該作出相應規定,以有利于我國相應技術的進步和保護。另外,我國傳統醫學、農業科學都有現代社會發展可以借鑒之處,可以考慮通過專利法規或相似方式對我國傳統知識加以保護。同時,一方面由于我國公共道德要求和外國公共道德要求的差異,另一方面由于專利權只是國家授予的“私權”,專利實施還取決于行政法規的許多規定,因此,應參照西方發達國家的標准,放寬公共道德領域的專利申請要求,以便于我國專利申請人向國外申請專利,使之具有在國外獲取利益的可能性。例如,賭博在我國是非法的,但在世界許多國家是利潤豐厚的行業,我國專利申請人由于不能在我國申請這一行業的專利,因此也失去了在國外獲利的可能性。

  二是关于专利保护的力度。TRIPS规定,许诺销售行为(offering sale或译为“为销售而准备”)是侵犯专利权的行为。而我国专利法却缺乏相关规定,因此,再次修改专利法时,应当将“许诺销售行为”确定为侵犯专利权的行为。

  三是TRIPS規定應給予專利授權以司法審查的機會。在我國,發明專利已經達到了上述標准,但實用新型和外觀設計制度還要提高標准,取消專利複審委員會的終局決定權。

  我國已經加入了PCT,並且以專利局令的方式對國內法和國際法進行了協調,但畢竟效力等級不一致,需要在再次修改專利法時加以完善,以把PCT有關條款納入國內法。

  關于PCT存在的一個主要問題是對待國際檢索的態度問題。是否要采取信任其他國家專利局的檢索的政策?對于這一問題要辯正地看待。一方面國際檢索制度確實爲減少重複勞動提供了可能性,但另一方面,如果不適當地完全信任外國專利局的檢索報告,可能會帶來不適當授權的問題。也就是說,對專利授權失之于寬,會給國內申請人或經營者帶來不必要的障礙。但如果完全不信任外國專利局檢索,那麽這一制度也就失去了意義,的確帶來許多重複勞動。那麽,應該采取什麽政策?我們認爲,對于PCT國際申請應采取不同態度。對于我國政府認定的支柱産業、重點發展的高科技行業的專利申請,應采取不信任態度,由我國專利局進行審查,避免申請人獲得大于其創造範圍的專利權,壟斷市場;而對于一般專利申請,則采取信任態度。這樣,既能享受PCT制度的好處,又能使PCT制度爲我所用。

  另外,參考美國的做法,應該考慮給予藥物專利以更長時間的保護,以促進我國落後的制藥業收回投資,獲得利潤,保證制藥商有力量進行進一步開發。

  二、順應國際趨勢,加強我國專利法規和專利制度的建設。

  參與的前提是獨立性。盡管我國專利保護十幾年來取得了長足的進展,但由于我國專利制度建立較晚,經驗不足,客觀條件有限,因此,不可避免地在很多方面落後于發達國家。因此,如何以自身發展從而在發達國家占支配地位的專利國際保護體系中爭得一席之地,是我們面臨的緊迫而嚴峻的問題。

  如果单从专利角度来看,我国专利确实有较为完整的法律法规,但是,由于外观设计和商标保护存在一定的冲突,而由于网络技术的进步,外观设计和网上版权,商标与域名保护之间都存在某种程度协调的必要性和可能性,因此,西方发达国家如日本等,都在策划制定统一《知識産權法》。日本《读卖新闻》99年3月1日报道,日本通产省为了积极利用专利等知識産權来提高日本的竞争力,正就《知識産權基本法》而进行讨论、研究。通产省认为:日本作为一个国家目前尚未能统一调处知識産權问题,专利、商标有通产省负责,而版权则有文部省负责;在欧洲各国则是将知識産權视为国家战略的一大支柱。为此,日本也需要制定《基本法》,以便综合处理知識産權问题。我国在注意专利保护国际标准的同时,也要注意知識産權国内各法之间的统一和协调,把专利作为统一的知識産權或工业产权的有机组成部分来保护。在新技术层出不穷的今天,这也是十分重要的。

  相应的,我国应迅速建立统一的知識産權保护机构,只有在统一的相关机构管理下,才能有有机保护的专利和其他知識産權。现代行政学认为,行政组织的基本活动,主要是围绕政策制定和政策实施而展开的。无论是政策的制定过程还是政策的实施过程,为了使政策的目的能够顺利实现,都必须在行政组织内部不断进行协调和意见整和。承担综合协调功能的机构在整个行政系统的运行中处于至关重要的中枢地位。目前,我国有关专利和其他知識産權管理的有关部门有国家知識産權局(主管全国专利工作)、国家知識産權局专利局(负责专利申请审批)、国防专利局(国防专利申请审批)、国家工商行政管理局商标局(商标申请审批)、国家版权局(主管版权工作)、国家版权保护中心(负责版权登记等工作)、农业部(负责植物新品种保护)、信息产业部(负责集成电路)等七八个部门。对于知識産權或仅仅就工业产权保护来讲,这种机构设置都显然是不得力的,专利、商标、版权以及其他形式的知識産權保护在上述诸多部门之间能够达成一致,互相协调运转,谈何容易!更不用说在国际上新技术迅速发展、新问题层出不穷的今天从容应对了。因此,面对专利国际保护的迅速发展,我们首先要从机构上建立统一、有力的知識産權综合协调的行政机关。

  加強專利保護的前提是專利審批的質量、速度。只有抓住這兩點,才能更好地方便專利申請人使用專利制度,從而加快科技進步和經濟發展。目前世界各國專利局都爲專利審查的積壓所困擾。如日本專利局的申請案審批周期已經達到七年,德國專利局尚有九萬件待審專利,巴西和印度都有兩萬多件的積壓。我國專利局目前有六萬余件積壓待審案件。這不僅嚴重影響了專利申請人的利益,也嚴重降低了專利制度的作用。

  解決這一嚴重問題的方法主要是技術上的,即利用計算機和網絡技術提高審查效率,同時增加專利局的規模和預算。當然,技術應用必然會演化出相應的制度建設。從這一點上講,PCT已經承認無紙化電子申請的法律效力,我國是PCT成員國,理應遵守條約,同時我們自身也應盡快進行電子申請的相關制度建設。如電子申請的格式、傳送方式、檔案管理等方面的法律規定都要盡快出台。同時,逐步建立電子申請的管理模式,以技術手段的的先進性,保證審查效率和審查質量在國際上的先進性,爲爭取在以美日歐爲代表的國際專利制度建立的過程中爲我國爭得一席之地創造可能性,避免國際專利保護制度最終演化爲美日歐爲主導的國際專利保護制度,避免我國在專利保護的問題上陷于被動。

  增加專利局的規模和預算的辦法以美國爲代表。美國專利商標局目前員工將近六千名,預算收入11億美元,除了其中20%用于填補美國政府財政赤字外,全部用于美國專利商標局的設備建設和以民間同等待遇招收尖端技術領域審查員等支出。目前,美國專利商標局提出了法人化的法案,以擴大預算,加快無紙化進程。相對來講,我國專利局制度缺乏創新,審查員特別是尖端領域審查員極度缺乏,網絡建設落後等問題,這都可以參考國外發達國家做法,以保證專利制度的正常運轉,發揮效益。

  三、充分利用專利制度的信息量大的特點,發揮專利文獻的作用,避免國內常見的重複研究、重複投資現象。

  現代科技的發展,已經使信息的流轉迅速化、簡易化。專利文獻具有量大、覆蓋面廣的特點,因此,我國應盡快建立專利信息網絡,爲科研機構、企業和民間發明者提供便利,提高我國在科研方面的競爭力。

  四、加快專利人才的培養。

  無論是專利受理審批還是專利案件的審理,無論是科學研究還是投資方案的制定,在現代社會都離不開專利人才的參與。而我國目前甚至在重點大學的理工科本科教育中還沒有設置系統的專利法、專利審查等課程。這同知識經濟的發展是大相徑庭的。我國發明專利中的多數是外國專利,如果沒有大量的專利人才,無論是企業還是科研單位,必將在科研和經營中處處掣肘、步步雷池。更談不上以科技産品參與國際競爭了。

  總之,我們認爲,在國際專利保護新趨勢的挑戰面前,我們一方面要注意追蹤國際專利法律的新動向,在保護我國利益的前提下,努力達到國際標准,積極參與國際專利保護體系的建設,以求爭得一席之地,保證我國在國際貿易中專利保護方面的主動地位;追蹤新科技的發展,在可能的情況下,將新技術課題納入專利保護的範圍,促進新技術高科技的發展,堅持制度建設;另一方面要調整和改善專利保護體系,不斷進行制度創新,堅持機構改革;同時,充分發揮專利的多方面功能,迅速披露專利信息,加快專利信息網絡建設;並且要十分重視專利人才的培養,使我國在國際經濟競爭中能夠立于不敗之地。

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